“敌意并购”的违法成本---陆家嘴金融网

“敌意并购”的违法成本

   未央网   2017-07-12 15:47:46
敌意并购   

在2017清华五道口全球金融论坛上,清华大学法学院教授、清华大学商法研究中心主任、中国法学会商法学研究会常务副会长朱慈蕴提出了一个值得注意的现象:有大量的并购公司违反《证券法》《上市公司治理准则》等规则违规进行信息披露。

在2017清华五道口全球金融论坛上,清华大学法学院教授、清华大学商法研究中心主任、中国法学会商法学研究会常务副会长朱慈蕴提出了一个值得注意的现象:有大量的并购公司违反《证券法》《上市公司治理准则》等规则违规进行信息披露。朱教授提出了一个词“敌意并购”,指并购方不顾目标公司的意愿而采取非协商购买的手段,强行并购目标公司或者并购公司事先并不与目标公司进行协商,并购公司违反法律规定进行信息披露。朱慈蕴在发言中指出,“就是他偷偷摸摸地进了公司,等到发现他或者是他披露信息的时候,持股比例已经大大超过了5%”。

并购公司违规操作,违反法律规定,不进行信息披露,这样的事在资本市场时有出现。最近,就发生了一起因为违规增持而引发的诉讼案件。案件的原告是“中国创业板种业第一股”荃银高科,案件的被告则是“中植系”旗下的公司。7月5日,荃银高科起诉中新融泽、中新睿银、中新融鑫“违法增持”案在安徽省高级人民法院开庭审理。 这起和“宝万之争”具有相似剧情的案件得到了社会公众和业内人士的广泛关注。

事情缘起于2016年一、二月间,前述三公司在二级市场对荃银高科闪电增持。在增持前,其合计持有荃银高科7.9%股份,其间,中新融泽、中新睿银、中新融鑫累计在二级市场增持荃银高科股份达到 8.71%,跃为荃银高科的第一大股东。

违法增持受到了监管当局的处罚。中国证监会安徽监管局警示函指出:“上述一致行动人在增持荃银高科股票达到 5%时,未及时向中国证监会和深圳证券交易所提交书面报告,在完成履行报告和披露义务前没有停止买入“荃银高科”股份,违反了《上市公司收购管理办法》第十三条规定,违规增持股份达公司总股本的 3.71%。根据《上市公司收购管理办法》第七十五条规定,我局决定对中新融泽、中新融鑫、中新睿银采取出具警示函的监管措施。你公司(企业)应认真吸取经验教训,认真学习相关法律法规,严格规范上市公司持股行为,依法履行持股变动报告、披露及相关义务,杜绝类似违规行为再次发生。” 目前,此案还处在中国证监会立案调查期间。

当时,新华社旗下的上海证券报以《中植系“暗袭”荃银高科》为题报道了这一事件, 据记者查阅相关资料,中新睿银、中新融鑫与中新融泽应属“中植系”旗下PE平台,三公司背后均指向“中植系”掌门解直锟,而在股权结构上将三家公司联系在一起的“纽带”则是中新融创资本管理有限公司。

正如中国证监会通报今年专项执法行动第一批案件查办进展时指出的,信息披露是证券市场的基石。违规增持的行为显然为法律所不容。有学者将敌意收购者称为公司袭击者(Corporate Raider),“狙击式公开购买”应该受到监管当局的注意,对其收购资金来源要加大追查力度。

事实上,针对频频出现的“野蛮收购”,中国证券投资基金业协会第二届第一次会员代表大会上,证监会主席刘士余脱稿怒斥:“你在挑战国家金融法律法规的底线……这根本不是金融创新。你用来路不当的钱从事杠杆收购,行为上从门口的陌生人变成野蛮人,最后变成了行业的强盗,这是不可以的。”他还警告:“陌生人变成了野蛮人,野蛮人变成了强盗。当你挑战刑法的时候,等待你的就是开启的牢狱大门。”

近年来,由于资本市场一些上市公司股权结构出现了高度的分散,同时很多公司股值被低估,他们成为收购对象非常好一个目标,敌意并购逐渐发生。标的公司荃银高科种业综合排名位居全国第九位,杂交水稻科研实力在全国种业企业中位居前三位,领衔与中科院等国内顶级水稻专家团队组建的“国家水稻商业化分子育种技术创新联盟”,是国家唯一重点支持的种业企业创新联盟;海外业务发展规模处于行业前三位;首创的“现代青年农场主”培养模式由农业部、教育部、团中央三部委在全国进行推广。据了解,荃银高科上市之初,股权分配向种业科学家和工程师、员工倾斜激励,股权较为分散。这一出于激励目的的发展初心导致股权分散,现今反而成为资本追逐的目标。如此一来,创始人团队和从事实业的科学家、工程师单凭自身实力难以抗衡强大甚至蛮横的资本入侵,对实体经济的冲击也会产生难以想象的不可逆影响。

《证券法》第86条明确规定了持股增加每5%要公开信息披露,同时在披露期内不得再收购该公司的股份。在并购案件中,需要强调三点规则,即公开、披露期内禁止交易、“小步慢走”。“这些规则可能使并购方大大增加了收购成本,收购成功的比例是非常低,这也是他们采取不信息披露的动因。但是面对这种不能信息披露的现状,我们的法律是非常无能为力的”,证券法律专家指出。《证券法》对于违规信披人最高60万块的罚款,相较于收购上市公司的成本来说微不足道,违规成本低。

在本案中,必须要看到标的公司及其所处行业的特殊性。种业是国家基础性、战略性核心产业。我国4300多家种业公司,总产值不到800亿元,但良种对粮食增产贡献率高达45%,它解决了中国13亿人口吃饭问题。如果单纯以资本而论,800亿元的产值确实规模不大,但是其对国计民生发挥的作用却不可小觑。如果任由资本恶意举牌,也是对民族种业和实体经济的漠视。在这种情况下,监管机构和行业协会可以担负起吁请、监测和调查的职责。

再言之,恶意并购对企业家和创始人团队的工作惯性造成损害。企业家作为现代市场经济中的一种特殊要素资源,对企业发展具有引领作用,企业家和创始人团队确实是一个公司发展的灵魂,实业的情怀在资本面前显得很弱小,无论是从程序公正抑或实体正义,法律需要也应该保护实业者和创始人团队的利益。对此,法律专家也提出了多方面的意见反对敌意并购,如自行定义“恶意收购”;提高证券法第86条规定的“举牌定义”;提高更换董监高的标准,如需要在公司工作十年以上,需要股东大会四分之三以上表决权通过等;给予解职或离职的董监高高额补偿,如10倍年薪补偿金等,使收购方在更换原管理层时付出较大代价;授予董事会独立采取反收购措施的权力;实行对董事会交错换届;提高股东行使权利的门槛,如持股时间2年以上等。总而言之,白衣骑士、分期分级董事会制度、行政介入、董事提名权限制以及司法诉讼是在实务中被较多应用的反收购措施。

中国证监会主席刘士余表示,证监会要落实“依法监管、从严监管、全面监管”的工作要求。从现实来看,健全立法、加强监管是整治市场环境和提高公司治理水平的重中之重。而违法违规行为与其所受惩戒力度的匹配原则则是“依法监管、从严监管和全面监管”的题中应有之义。

荃银高科总市值四十多亿元,中植系则号称资本大鳄,雄踞万亿资产帝国。荃银高科诉中植系的案件,这是一桩典型的公司治理官司,是管理团队与并购资本利益矛盾的一个典型案例,是考量监管当局执法力度的一个标尺。尽管双方激辩后没有放弃调解意愿,但本案实际上也是产业情怀和违规并购资本的一场对决。无疑,此案的法理走向比“宝万之争”的国企行政式介入更具有示范意义。

本文作者:张晓红 清华五道口金融学院学员 现在部委从事研究工作

本文来源:未央网


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